[36] 参见陈杭平：《职权主义与当事人主义再考察：以送达难为中心》，《中国法学》2014年第4期，第201页。

[56] 比如说现对于对禁放令的传统解读而言，艾佳慧的法律经济学可以分析得更为细致，参见艾佳慧：《禁还是不禁，这是一个问题：关于禁放令的法律经济学分析》，《中外法学》2007年第5期，第534-551页。第二，与法律人类学研究所面临的问题一样，法律经济学对生活智慧的提炼陷入了一种不经济的境地。

参见程金华：《法律人从政：合理性及验证》，载《中外法学》2013年第1期，第128页。但是在对中国的法律分析时候，上述基本的前提并不是那么的天然正确。[23] 法律社会学并非天生的要排斥政治和权力，从欧陆社会学的发生逻辑上来说，其所承接的学术传统是启蒙以来的政治哲学，核心问题就是如何避免社会契约理论、尤其是卢梭的公意之任意性。治理化的法律不再服务于纠纷解决这样简单的司法目的，而是作为党和政府管理社会和人民的手段。[41] [英]哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113-116页。

当中国经验与来自西方的理论进行对话时，表达与实践之间的背离、断裂开放出了许多问题，解释悖论成为重要的创新点。（发表在《法商研究》时这些都被删掉了。除了美国主导的相关多边条约外，欧盟始终基于本地主义立场参与部分条约的谈判。

[9]在内容上，美国基于隐私权的保护范式，极力限制公权对数据流动的干预，强调私法和行业自律在数据利益平衡中的重要性，因而存在大量的行业性文件对数据隐私进行保护。《公约》明确指出数据保护的目的在于维护欧洲公民的权利和基本自由，对隐私权的保护尤为重要。三类则是指立法类型可以分为以下三种类型：一是在宪法和普通法下对信息隐私权的一般保护，其中以1974年《隐私法案》为典型。软法主要是原则上不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。

[25]不同于传统财产类型，数据兼具财产利益和人格利益。[2]近年来，美国、欧盟、中国及印度等接连对TikTok、微信、滴滴打车以及Facebook等软件展开数据调查，无疑凸显出各国对数据安全的关注。

[5]人类依托互联网不断地扩展在全球获取资源的广度，促进了资源全球配置。云法案既打破数据本地化存储对数据获取造成的障碍，将以云计算为基础的数据全球化直接纳入国内法规制范围，[57]也赋予了美国政府绕开互惠原则直接调取境外数据的权力，展现出强烈的单边主义倾向。但微软主张该数据存储的服务器在爱尔兰，美国执法部门无管辖权，拒绝服从该命令。但从实体规则上看，欧盟的影响力却丝毫没有减弱。

[15] 参见黄宁、李杨：《三难选择下跨境数据流动规制的演进与成因》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期，第174-175页。[38] 《安全港协议》和《隐私盾协议》虽然弥合了美欧在数据流动上的制度分歧，为双方商业机构的利益交换提供了合规空间与法律通道，但是这种商业机构自愿加入的方式属于私法协议，并不会对本国法产生公法效力，双方依旧在数据治理上占据着全球主义与本地主义的两大阵营，存在着制度理念的分野。[34]从内容上看，该协议所规定的通知原则、选择原则、向前转移原则、安全原则、数据完全性原则、接入原则和执行原则均高度强调在数据的获取、转移与使用的过程中充分尊重欧盟公民的知情权、获取权与删除权，相关制度依旧渗透着人权保护的基本理念。[29]因此，以全球主义的方式压制数据本地化存储并促进数据全球流动，既能保障美国全球获取数据的通道，也能降低美国企业的合规成本。

除了欧洲以外，以中国为代表的新兴国家也日益成为本地主义的拥趸。现行国际法的责任体系是支撑现代国际社会秩序的核心内容，在关键问题上如果失去硬法所具有的拘束力则会导致行为失范并损害各方利益。

[16]2022年1月欧洲议会高票通过的《数字服务法》（Digital Services Act, DSA）进一步强化了在数字服务中对欧洲数据保护框架的贯彻，针对大型互联网企业提供在线服务做出更加明确和严格的规制，通过事前合规、事中监管和事后惩罚等监管全流程的规则构建，明确了大型互联网企业对用户数据保护的责任，以防止科技巨头差异化对待企业和消费者，造成不公平的竞争环境。相关规则勾勒出了数据出境审查的基本框架，贯彻了《数据安全法》保障数据依法有序自由流动，促进以数据为关键要素的数字经济发展的立法宗旨。

因为在新一轮全球化浪潮中，数字经济的重要性日益凸显。聚焦以现代企业为主要枢纽的微观经济领域，企业作为驱动全球经济发展的核心力量，趋利性使其在全球寻找价值洼地并促进了国际经贸往来。在2004年亚太经合组织（APEC）为协调区域数据跨境时推出了APEC隐私框架。四、全球数据治理规则协调的中国路径 国际法作为大国兴衰罔替的阶段性产物，[62]一直在消弭分歧和调和博弈中不断发展。而欧盟虽然以本地主义守护着域内数据，但也由于数据的商业价值迫使其他国家不得不做出让步以满足其要求。尤其随着欧洲一体化的深入推进和欧洲公民理念的推广，侧重于保护人权和欧洲整体利益的思潮渐趋渗透到欧洲的统一政策之中。

[55]这意味着任何向欧盟居民提供商品或服务的企业都将受制于GDPR，而不论该企业是否位于欧盟境内并使用境内设备。面向未来，建立适度的数据跨境审查机制也势在必行。

该规定也在2021年出台的《深圳经济特区数据条例》第82条有所体现。在此基础上，GDPR在秉持人权保护的理念上，改变《指令》的间接效力为直接效力，并通过赋予数据主体的更正权、被遗忘权等新权利，强化数据处理者的保护义务。

[23] Personal Data Protection Bill 2019, Art. 31. [24] See Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Aspen Law Business, 1998, pp. 3-15. [25] 齐爱民：《捍卫信息社会中的财产》，北京大学出版社2009年版，第53-54页。尤其是GDPR的出台更是在强化数据本地主义的前提下，凸显出欧盟推动域内法域外适用，形成了一种数据长臂管辖而走向了单边路径。

尤其是在数字经济崛起的背景下，数据对本国企业收益的提高和生产力的促进，逐步令有效获取数据成为美国政府和企业共同的目标。[61] 总之，从GDPR与云法案所彰显的单边主义倾向看，尽管二者都强调了国内法对域外数据的管辖与适用，但从细微之处却也能看到全球主义与本地主义的对垒。在这一僵局下想要直接通过以条约为核心的国际硬法协调各方利益并不现实，而硬法的缺失却为软法的生长提供了空间。[67] 参见冯硕：《网络个人信息保护国际合作的障碍与选择：以软法为路径》，载张平主编：《网络法律评论》，北京大学出版社2018年版，第134-135页。

所谓全球主义，主要指主权国家不强制要求数据存储于本国境内并鼓励数据的自由跨境。例如在《加拿大—欧盟双边贸易协定》中，双方特设专门条款针对电子商务中的信任和隐私问题，并要求缔约方采取或维持法律、法规或行政措施，参照国际数据保护标准保护电子商务使用者的个人信息。

[57] 参见王志安：《云计算和大数据时代的国家立法管辖权——数据本地化与数据全球化的大对抗？》，载《交大法学》2019年第1期，第18页。尽管各国政府和政府间国际组织在全球治理中仍将一如既往地起主导作用，但这种作用正在日益被全球公民社会所共享和消解

因此，启动《立法法》修改时，必需对上述新的法律规范形式的性质地位、立法名称、事权范围、法律效力、适用规则、备案审查等理论和实践问题进行全面系统深入的研究，及时确认法律体系发展完善的新成果，同时又保持一定的开放性，更好引领和规范法律体系的未来发展。其次从主要内容看，《立法法》全面规定了构成中国特色社会主义法律体系的全部规范形式的名称、制定主体和权限范围、立法原则和基本要求、主要立法程序、法律效力及其等级关系、适用和备案审查规则等。

[13] 顾昂然：《关于中华人民共和国立法法（草案）的说明——2000年3月9日在第九届全国人民代表大会第三次会议上》，www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/2014/2000-12/16/content_1875255.htm，访问日期：2022年9月20日。在宪法第 93 条增加一款规定中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规，将制定军事法规作为中央军事委员会享有的独立的一项宪法职权。从理论上看，主动审查和被动审查只是备案审查启动机制上的不同，最后的审查主体、标准、程序都是一样的。这里的每一项包括所有国家法律规范形式的所有实际立法项目。

[21] 黄惠康：《准确把握涉外法治概念内涵 统筹推进国内法治和涉外法治》，载《武大国际法评论》2022年第1期。其二，基于监察法规与行政法规具有同等效力，建议将《立法法》第三章的章名改为行政法规和监察法规并明确监察法规的制定主体和立法依据，在第五章适用与备案审查中规定监察法规的效力位阶和适用、备案审查规则。

协同立法是《地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》确立的、由多个地方的一般立法或变通立法叠加而成的一种新型地方立法形态。[2]以《立法法》修改为契机，加强对中国特色社会主义法律体系建设的理论研究和实践总结，并以《立法法》规范和引领中国特色社会主义法律体系的发展完善，具有重要的理论和应用价值。

另一方面，更为重要的是，共同备案程序使得开展区域协同立法的各个地方性法规之间产生了法律效力上的关联，进而形成相互约束的法律效果。[8] 朱景文、韩大元主编：《中国特色社会主义法律体系研究报告》，中国人民大学出版社2010年版，第5-6、32-33页。

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